Polémica situación jurídica que presenta actualmente el IRPH

1.- Es cierto que a raíz de esta sentencia el problema aún no se ha solucionado?

Pues así es. Por recapitular un poco cómo está la situación jurídica conviene recordar que el Tribunal Supremo ya dictaminó hace 3 años, a finales de 2017 que el uso del IRPH era válido y que no era posible someterlo a un control de transparencia, por ser este un índice que viene definido y regulado por Ley.

Más tarde, el Tribunal Europeo tuvo que pronunciarse sobre si el IRPH estaba sujeto o no a un control de transparencia y si debía de sustituirse o dejar de aplicarse en caso de declararse nulo. Esto es lo que acabas de adelantar y que se ha dejado a criterio de los jueces españoles generándose desde entonces una disparidad de sentencias a favor y otras en contra del IRPH.

Lo que se ha resuelto por el TJUE es que sean precisamente los tribunales españoles los que se aseguren de si hubo transparencia a la hora de contratar o no.  No se fija por tanto una posición general o estándar para apreciar o no la abusividad de la cláusula de IRPH. Dicho de otro modo, los jueces que conozcan de cada caso deben decidir qué hacer y si llegan a la conclusión de que el IRPH era abusivo, tienen la facultad de sustituirlo por otro índice legal para proteger a los consumidores.

Esta facultad es la que ha ocasionado disparidad de criterios entre sentencias de las AP y por eso está previsto que el TS se pronuncie nuevamente a fin de unificar doctrina y seguramente conozcamos de que manera lo hace a lo largo del mes de octubre. Lo que no es seguro que suceda por lo que posiblemente haya que volver a preguntar al Tribunal Europeo…. Por lo que la batalla aún se antoja larga.

2.- ¿Y cuáles son los problemas que se están dando en el caso a caso y en general?

Pues podemos hablar de dos problemas o aspectos que no se han resuelto aún, el primer problema que se presenta está en que a día de hoy algunos jueces entienden que al ser el IRPH un INDICE OFICIAL, que se publica, no hay que explicarlo detalladamente a la hora de contratar la hipoteca y por el contrario hay otras sentencias que están diciendo lo contrario, esto es, que si es necesario explicarlo adecuadamente.

Por tanto el problema raíz radica en la trascendencia que hay que darle a la explicación que los bancos dan a la hora de contratar una hipoteca con este índice, pues la verdad es que todavía no se ha definido ni resuelto por los tribunales, ni los españoles ni los europeos.

A nuestro humilde entender creemos que la explicación del índice antes de contratar en un punto clave y debería de sancionarse siempre cuando se demuestre que no se dio una correcta explicación. Lo creemos así porque entendemos que es una evidencia el hecho de que los bancos si que sabían o debían saber que el IRPH siempre va a ser más elevado que el Euribor porque matemáticamente es así al ser el IRPH la media de préstamos hipotecarios. Por tanto siendo, como es en la práctica, que los préstamos hipotecarios están en su mayoría referenciados al “EURIBOR + un diferencial”, por tanto, el IRPH, al ser la media de esto siempre va a ser superior. Otra cosa es que los diferenciales que se aplicasen al EURIBOR fueran negativos, pero esto no ocurre y por eso decimos que el carácter perjudicial de este índice viene de raíz y no por el devenir del mercado en el tiempo, por tanto al momento de realizar el contrato ya se sabía esta circunstancia. Por tanto, desde el inicio de la contratación se sabía por los operadores que el coste del préstamo iba a ser superior.

3.- Dices que hay 2 problemas o aspectos que no se han fijado ni resuelto para determinar adecuadamente la validez de estas cláusulas en los contratos, ¿cuál es otro problema?

La otra cuestión polémica, aún más si cabe y que no se han resuelto ni aclarado tampoco, ni en la jurisprudencia que teníamos en España ya con la Sentencia del TS de 14/12/2017 ni tampoco ahora con la reciente Sentencia del TJUE de 3/3/2020 es que pasa si en el caso concreto un Juez considera que el IRPH es  nulo por falta de transparencia (de cajas, ceca, bancos, etc).

Esto es, las consecuencias prácticas que tiene la declaración de nulidad por parte de los jueces. 

4.- ¿Y qué es lo que están acordando los jueces cuando se consigue pasar ese primer obstáculo que es la declaración de nulidad del IRPH?

Para entenderlo bien hay que saber que desde el 1/11/2013 hubo un cambio normativo que establecía que si una persona tenía en su hipoteca como índice principal de referencia; el IRPH de bancos o el IRPH de cajas, se aplicaría automáticamente desde entonces el que figure en cada escritura de préstamo como índice sustitutivo y si no hay ninguno se aplicará el IRPH del conjunto de entidades.

Por tanto en unos casos nos vamos a encontrar que va a ser sustituido por el EURIBOR y esto sería lo adecuado habrá que calcular la diferencia pagada de más y el banco devolverá la diferencia, pero en otros, si no hay ninguno previsto,  esta Ley de 2013 obliga a aplicar “el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años”, por tanto, en estos casos se va a seguir aplicando el IRPH “conjunto de entidades”, lo que conlleva que la nulidad no tenga un trasfondo económico porque este índice es igual de gravoso que el que se anula.

Afortunadamente hay otros jueces que consideran nulo también este índice sustitutivo y condenan a aplicar el Euribor. Es más, si se lee la sentencia del TJUE con detenimiento, es obvio que cuando habla de que hay que  'reintegrar' el contrato en caso de nulidad, habla de hacerlo en beneficio del consumidor, y el IRPH entidades no va en beneficio del consumidor, por lo que nuestro criterio es que debería de sustituirse por el el Euríbor y devolver la diferencia pagada de más.

5.- Pero, ¿Cómo es posible que no se hayan puesto de acuerdo aún tras tantas sentencias de todas las instancias y se siga discutiendo?

          Pues, porque si dejamos de lado las consecuencias económicas que puede tener para la Banca el unificar doctrina a favor de los consumidores y los miles de millones que se tendrían que devolver, lo que daría para un intenso debate, si nos centramos en lo jurídico, podemos decir que no se ha llegado a una conclusión clara porque desgraciadamente los jueces, algunas veces son poco flexibles a la hora de determinar las consecuencias de declarar nula una cláusula de este tipo, máxime cuanto tenemos una Ley que prevé que el índice sustituto debe ser el IRPH del conjunto de entidades. No obstante la misma sentencia del TSJUE señala (en su resolución 4ª) que el juez puede sustituir un índice considerado abusivo por falta de transparencia por un índice legal aplicable, abriendo esto la puerta a la sustitución por el Euribor. Pero lo cierto es que no todos los jueces lo hacen.

De ahí que hay que esperar a ver como unifica doctrina el TS a finales de Septiembre e incluso es posible que haya que esperar a ver si el Supremo aplica el IRPH entidades o lo cambia desde el inicio por el Euríbor, que es lo que los jueces tenemos que hacer para la pacificación social".

6.- Por último, como siempre, ¿qué podemos aconsejar a los hipotecados que tengan esta cláusula para que puedan mejorar sus condiciones?

No rendirse. Si tenemos la hipoteca referenciada al IRPH y como sustitutivo el Euribor conviene reclamar en los Juzgados por falta de transparencia, siempre previo asesoramiento profesional al respecto.

En otro caso, de no tener índice sustitutivo o tener el de conjunto de entidades, nuestro consejo es reclamar extrajudicialmente al Banco a fin de que la eliminen para dejar constancia de nuestra intención, en tanto se aclare la cuestión en el TS. Por último, si ya hemos terminado de pagar la hipoteca, no hay dejar pasar más de 4 años sin reclamar la nulidad en los Juzgados a fin de evitar que prescriba la acción. Tenga en cuenta que de declararse nulo podrían recuperar una cantidad que para una hipoteca media puede rondar los 25.000 €